Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Após o cancelamento do destaque do ministro Luiz Fux no RE 592.616 (Tema 118), que discute a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Supremo Tribunal Federal (STF) incluiu o tema na pauta do dia 28/08/2023, data em que o julgamento iniciado em 2021 será retomado.

O Tema 118 é uma das “teses filhote” do Tema 69, que excluiu o ICMS da base de cálculo das referidas contribuições.

Diante do cancelamento do destaque, o julgamento em plenário virtual será retomado de onde parou. Na ocasião, oito ministros votaram, sendo 4 votos em favor da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Celso de Mello, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Carmen Lúcia) e 4 votos contrários (Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso).

Os votos dos ministros Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, favoráveis aos contribuintes, serão mantidos, visto que já se aposentaram. Já os demais ministros poderão mudar o seu entendimento até a conclusão do julgamento.

Em 2021, o ministro Celso de Mello, então relator do caso, afirmou em seu voto que os fundamentos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, apresentados em 2017 no julgamento do Tema 69, são inteiramente aplicáveis ao presente caso, visto que o ISS representa mero ingresso financeiro transitório pelo patrimônio e contabilidade do contribuinte, sem caráter definitivo. Assim, não deve ser considerado como receita operacional/faturamento e, portanto, não está sujeito à incidência das contribuições ao PIS e à COFINS.

Por outro lado, o ministro Dias Toffoli abriu divergência para pontuar que mantém seu entendimento expressado no julgamento do Tema 69, pois entende que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, mas, também, apresentou diferenças entre o ISS e o ICMS.

De acordo com o voto de divergência, diferentemente do ICMS, o ISS não está sujeito à não cumulatividade, o que representa técnica de arrecadação diversa, pois não há repercussão escritural do ISS, de modo que o valor correspondente ao ISS embutido no preço do serviço prestado integra o patrimônio do prestador de serviços de forma definitiva, e, portanto, o entendimento sedimentado sobre o ICMS não seria aplicável.

Os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Alexandre de Moraes seguiram o voto divergente.

Importa destacar que os ministros Nunes Marques, Flávio Dino e Cristiano Zanin, que substituíram Celso de Mello, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, não votam no Plenário, vez que os votos dos ministros aposentados serão mantidos.

Diante do alto impacto financeiro sobre o tema, caso o STF conclua pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é provável que sejam modulados os efeitos da decisão para limitar o prazo e condições de recuperação dos valores pagos.

Considerando os casos recentes do STF, possivelmente o direito sobre o passado será resguardado somente aos contribuintes que já possuam ação judicial sobre o tema.

Assim, considerando a relevância financeira, sugerimos às empresas impactadas pela discussão que verifiquem se possuem medida judicial em curso e, caso não possuam, analisem a pertinência de ingressar com ação antes da retomada do julgamento, em 28/08/2024.

O MOA Advogados poderá para auxiliá-los sobre o tema. Entre em contato conosco.